政府采购法（修订草案征求意见稿）》现向社会公开征求意见。我参加过全国律协建房委《招标投标法（修订草案征求意见稿）》和《招标投标法（修订草案送审稿）》课题组“异议和投诉一章”的修改研究工作。现对《政府采购法（修订草案征求意见稿）》和《招标投标法（修订草案送审稿）》“异议和投诉制度”等进行比较分析。
一、 投诉处理（或称争议处理）和监督检查是两种职权
我国的政府采购制度，和美国类似，采取多元立法，包括《政府采购法》和《招标投标法》中政府投资项目的招标采购制度。
采购监督管理部门在政府采购监督活动中有两项职权，有两种独立的程序，其一是投诉处理权和投诉处理程序（也可以称为争议处理程序）；其二是监督检查权和监督检查程序。
采购监督管理部门行使投诉处理权（或称争议处理权）时，属于“准司法裁判角色”，行使的是准司法权，有点类似劳动争议仲裁，基本功能为供应商提供权利救济，“有求必应”，以便处理供应商之间的争议。
英国学者Susan L. Arrow Smith说“对于一个有效的采购制度而言，仅仅制定一套合适的规则是不够的，还需要采取措施确保规则能够被有效适用，而制定完善的权利救济制度就是一种防止和纠正违反规则行为的有效手段”。
台湾学者罗昌发认为“异议及申诉制度可以说是整部政府采购法的精髓所在，就厂商而言，政府采购法利用众多的条文对厂商的保障都必须依赖异议及申诉制度给予维护当厂商受到不公平待遇时，如果不能提供有效的救济方式，就有可能使整个采购制度的目的沦为空谈。对政府采购的正常运作及维系来讲，采购程序是否公平进行，以及利益是否受到侵害，参与采购的厂商最为清楚的，让参与厂商以异议及申诉的方式提出救济，就是让厂商协助监督采购程序，使整个采购制度得以健全发展及贯彻，同时也使得政府采购法所规定的精神得以落实”。
对于政府采购的投诉处理，采购监督管理部门作为准司法裁判的角色，只要符合投诉受理条件，都必须在规定的时限内出具投诉处理决定，并告知相对人提起行政诉讼的权利，否则就是未做到依法履行职责。
在监督检查中，政府采购监督管理部门行使的是监督检查权，依法对政府采购活动及集中采购机构的监督检查，监督检查的主要内容是：
（一）有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；
（二）采购政策、采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；
（三）政府采购人员的职业素质和专业技能；
（四）内部控制制度建设和执行情况。
采购监督管理部门在行使监督检查权时，属于标准的行政权，基本功能是对采购活动主动进行行政检查，“有求不一定应”，以维护国家利益和社会公共利益为依归，不干预正常的营商环境。在监督检查中，政府采购监督管理部门对违法行为依法进行行政处罚等。
二、 举报属于监督检查的范畴，不应和投诉处理混合
《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第一百二十六条【政府采购活动的社会监督】 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。
当事人的举报活动，可以启动监督检查程序，但不可以启动争议处理程序（或称为投诉处理程序）。
对于一般性的举报，当举报人提供合法来源的材料并尽到初步证明责任时，且涉及国家利益或社会公共利益时，采购监督管理部门可决定启动监督检查程序；如果信访举报人所反映事项，与信访举报人自身合法权益没有直接关系的，也不涉及国家利益或社会公共利益，但涉及到供应商之间的合法权益，采购监督管理是否处理以及如何处理，信访举报人均不具备提起行政诉讼的申请人和原告资格，则采购监督管理不应启动监督检查程序，而告之按照质疑投诉程序处理。
如果滥用监督检查职权，对信访举报行为不区分地“有求必应”，将架空现行政府采购质疑投诉处理机制、过度耗费行政成本、降低政府采购效率，客观上容易造成“选择性执法”和“权力不当干预”，严重影响政府采购的营商环境，让供应商永远处在对监督检查权的恐惧中，严重挫伤投资信心。
《政府采购法（修订草案征求意见稿）》把举报活动纳入监督检查的范围，严格区分争议处理和监督检查两种职权还是恰当的。
《招标投标法（修订草案征求意见稿）》没有规定举报的内容，但是第六十四条规定“行政监督部门处理投诉以及依法开展抽查检查过程中，有权查阅、复制招标档案和有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合”。该条却把监督检查内容规定在“异议和投诉处理”中，显然混淆了两种权力。
虽然《招标投标法（修订草案征求意见稿）》提出“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，建立健全抽查检查机制，依法查处招标投标活动中的违法行为”，但并没有像《政府采购法》设立“监督检查”专章。
《招标投标法（修订草案送审稿）》把“异议和投诉处理”一章改为“异议、投诉和举报处理”， 第六十一条规定“潜在投标人、投标人或者其他利害关系人以外的单位和个人对依法必须进行招标的项目中存在的违法行为有权向有关行政监督部门举报。举报应当提出具体违法事实和必要的证明材料或者查证线索。行政监督部门应当及时核实、处理，并为举报人保密；对查证属实的举报，按照规定给予举报人奖励；举报人举报所在单位严重违法行为，查证属实的，给予重奖”。
六十二条规定“行政监督部门处理投诉、举报以及依法开展监督检查过程中，有权采取下列措施”。
《招标投标法（修订草案送审稿）》把“举报”规定在“异议和投诉处理”中，把行政监管部门的两种权力和两套程序混为一谈，必将带来更大的混乱。
三、争议处理中的司法救济问题
政府采购法（修订草案征求意见稿）》把“质疑与投诉”改为“争议处理”是非常精当的，体现了质疑与投诉的本质就是一套争议处理机制，这是借鉴国际经验，推动政府采购制度与国际通行规则接轨的做法。
《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第一百一十四条【对投诉处理的救济】“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议”。
第一百一十五条【司法救济】“在政府采购合同订立过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院登记立案后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理”。
在政府采购合同订立过程中发生争议的，政府采购法（修订草案征求意见稿）》设计了两个处理程序，其一是向采购人或其委托的采购代理机构提出质疑，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可向同级政府采购监督管理部门投诉；对政府采购监督管理部门投诉处理不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议，注意这里取消了行政复议。其二、在政府采购合同订立过程中，供应商可以依法向人民法院提起诉讼，但是人民法院登记立案后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。
按照GPA协定第20.6款规定“各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰”。
从世界各国加入GPA的国际的做法来看，大致分为四类：
一类由专门机构裁决处理，比如日本建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，我国台湾地区设立采购申诉审议委员会，香港地区设立了申诉管理委员会。
一类是由法院或专门法庭诉讼处理，比如英国、法国和意大利则规定由法院处理，加拿大由专门的国际贸易仲裁法庭处理。
一类是既可以选择专门机构裁决，也可以选择法院诉讼，比如美国规定既可以向联邦审计总署和公用事业局的合同申诉委员会申诉，也可以向联邦陪审法院都起诉；丹麦规定既可以选择将投诉提交公共采购投诉委员会处理，也可选择直接诉至法院。
一类是先经专门机构裁决，然后才能到法院诉讼，比如，德国，先到在联邦政府采购委员会投诉，如对其做出的决定不满意，可诉至上诉法院的采购分庭司法救济。
《政府采购法（修订草案征求意见稿）》采取了美国的方案，既可以选择专门机构裁决，也可以选择直接诉至法院。
《招标投标法（修订草案送审稿）》第六十条规定“投诉人和与投诉处理决定有利害关系的人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”
看来《招标投标法（修订草案送审稿）》更接近德国方案，我认为《政府采购法（修订草案征求意见稿）》的方案设计更有价值，针对目前的招标投标乱象，司法的介入会更有效果。
从法理看，履行合同过程中发生争议，适用《民法典》，可以由法院处理，那么在通过招标投标订立合同过程中发生争议，由法院处理也更为妥当。
综上，《招标投标法（修订草案送审稿）》不应该把举报规定在投诉处理中，而另设“监督检查”专章加强对招标投标活动监督；应借鉴《《政府采购法（修订草案征求意见稿）》设置投标人既可以选择专门机构裁决，也可以选择直接诉至法院的争议处理方案。
作者：生青杰，协会法律顾问