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挂靠模式下施工承包所涉合同问题辨析

来源:本网站 发布日期:2021-05-10 浏览量:1316

长期以来,我国在工程建设行业对承包单位实行资质许可制度,一部分不具备法定资质的企业或者个人,为了谋取不当利益,以各种规避资质管理的方式承包建设工程,由此形成了我国工程建设活动中特有的转包、违法分包、“挂靠”等非正常现象,由此产生的合同纠纷在建设工程施工合同纠纷中有较大占比。对于转包、违法分包,最高人民法院的施工合同司法解释已作出相应规定,但是,挂靠模式未有明确规定,实务中多有歧见。本文拟挂靠承包合同效力及结算问题作粗浅有探讨,就教与大家。

① 《建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。” 

一、挂靠承包的界定及其危害       


“挂靠”并非专业的法律概念,我国《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等调整工程发包与承包的法律法规,均未对工程挂靠进行明确界定。“挂靠”一词是行业内对出借和借用建筑业资质的约定俗称的说法。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019年修订)首次对“挂靠”进行了界定,该《办法》第九条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”该定义可以作为对“挂靠”内涵把握的参考。但由于《办法》仅是效力层级较低的部门规章,且定义过于原则,因此未能统一学界和实务界对挂靠概念的不同认识。

在挂靠承包模式中,出借资质的建筑施工企业是被挂靠人,使用被挂靠人名义承包工程的单位或自然人称为挂靠人。双方不存在真实合法的隶属和管理关系。被挂靠人从挂靠人处取得收取“技术服务费”“管理费”等形式的违法收入,挂靠人利用被挂靠人的资质达到承包工程赚取利润的目的。

挂靠承包,严重违反工程建设领域的市场准入管理规定,消解了建筑业资质许可制度的价值。被挂靠施工企业通常仅为挂靠人提供企业法人营业执照、建筑业资质证书,以方便挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立施工合同,办理工程施工相关手续。在施工过程中,被挂靠人主要为挂靠人提供收取工程款的通道(也有挂靠人直接收取工程款的做法),并不对工程施工进行实质性组织管理,也不承担技术、质量、安全等责任。由于挂靠承包的实际施工人多数并不具备被挂靠建筑企业的施工技术水平和管理能力,因此,在工程实践中,挂靠承包的施工项目往往存在较多工程质量、安全隐患,甚至酿成工程事故,最终导致人民群众的生命健康和国家财产受损。

自《建筑法》颁布以来,挂靠行为一直是建设行政主管部门监管和查处的违法活动重点之一。但是,挂靠承包都是暗箱操作,幕后交易,手段多样,因此具有极强的隐蔽性。目前,挂靠承包仍然是建筑市场客观存在、打而不绝的顽症之一。住建部对2019年建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报显示,各地住房和城乡建设主管部门共排查出11526个项目存在各类建筑市场违法违规行为。其中,存在挂靠行为的项目182个,占违法项目总数的1.58%;各地住房和城乡建设主管部门查处有挂靠行为的企业174家,有出借资质行为的企业88家。对挂靠承包的治理,需要从完善制度、加强监管、联合惩戒等方面,多管齐下,综合施策。此非本文讨论的范围,不再赘述。

尽管挂靠承包为现行法律制度所不容,但是,挂靠承包客观存在,且实际数量蔚为可观,短时间内也无法消弭。建设工程施工合同纠纷案件因其突出的技术性、专业性而在处理上相对复杂,历来是司法实务中的难点,而挂靠因素的介入,使得建设施工合同纠纷的复杂性和疑难程度进一步增强。

②另外,各地住房和城乡建设主管部门还排查出存在违法发包行为的项目825个,占违法项目总数的7.15%;存在转包行为的项目486个,占违法项目总数的4.21%;存在违法分包行为的项目606个,占违法项目总数的5.26%;存在“未领施工许可证先行开工”等其它市场违法行为的项目9427个,占违法项目总数的81.80%。有违法违规行为的施工企业8786家。其中,有转包行为的企业568家,有违法分包行为的企业614家,有其它违法行为的企业7342家。转引自上海建筑施工行业协会网站:http://www.shjx.org.cn/article-16877.aspx

二、挂靠模式中的合同类分


挂靠承包中,存在三方主体和双重合同关系:一是被挂靠人与挂靠人之间的挂靠(借用资质)合同关系;二是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系。挂靠合同是挂靠承包得以落地的基础,施工合同是挂靠人使用被挂靠人资质、达到承包工程项目从而谋取利益的手段。笔者认为,挂靠合同以及通过挂靠所签订的建设工程施工合同,在效力方面具有复杂性,不能简单化、一刀切地对待。实践中发生的挂靠承包情形五花八门,不一而足。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019年修订)第十条规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(3)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。根据住建部前述《办法》对挂靠情形的界定,本文将挂靠划分为四种类型,并分别对其合同效力加以分析。

(一)无资质单位无偿挂靠。无资质的单位和个人借用施工企业资质,双方签订挂靠合同。此种情形下,符合借用合同无偿性的特征,属于典型的资质借用。但是,该挂靠合同明显违反《建筑法》第二十六条的强制性规定,挂靠合同无效。挂靠签订的建设工程施工合同,由于承担该合同项下实际施工的主体是不具备承包资质的挂靠人而非被挂靠人,违反了《建筑法》第十三条和第二十六条关于工程承包单位资质管理的强制性规定,应当认定为无效合同。

(二)无资质单位有偿挂靠。这种情形是工程实践中最常见、最普遍的挂靠模式。挂靠人与被挂靠人之间存在利益交换,建筑施工企业的资质并非“白用”,使用资质的单位或者个人需要向施工单位支付管理费等类似费用。此种模式与借用合同的无偿性特征有悖,挂靠人与被挂靠人之间并非典型的借用关系。对此类挂靠合同的性质,学界有代理关系说、委托合同说、信托合同说等不同观点。本文认为有偿挂靠,与出租关系更相近。无论如何,挂靠行为破坏了建筑市场的准入秩序、交易秩序,挂靠合同实质上违反《建筑法》第二十六条的强制性规定,属于无效合同。因挂靠所签订的建设工程施工合同亦因实际施工人自身不具有承包资质而无效,理由同上。

(三)有资质单位无偿挂靠。在工程实践中,资质等级高的借用资质等级低的、相同资质等级相互借用的情形并不罕见。有资质的单位借用其他施工企业资质,与借用合同的无偿性特征并不冲突。在住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019年修订)第十条中,对有资质单位挂靠承包进行了明确列举。当前学界并未区分有资质挂靠与无资质挂靠,认为挂靠情形下的挂靠合同和施工合同均属无效。笔者认为,有资质单位实施挂靠情形下,对于合同效力应区别对待。对于挂靠合同,因违反《建筑法》第二十六条禁止建筑业企业使用其他企业资质、名义或者允许其他企业使用本企业资质、名义承揽工程的强制性规定,确认合同无效并无不妥。建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十六条的规定,追究出借资质的施工单位的行政法律责任。对于挂靠所签订的建设工程施工合同,笔者认为不宜一刀切均按无效合同处理。建筑行业资质管理制度存在的重要价值,是为了保障建设工程的质量和安全,维护社会公共利益。在当前复杂的社会背景下,有资质的单位因为受到不当限制或者其他特殊原因,不能直接承包工程,采取挂靠方式承包工程实属无奈。作为实际施工人,挂靠人因具备相关承包资质,施工组织管理能力完全胜任施工承包项目,并不违背《建筑法》第十三条、第二十六条第一款关于承包单位资质管理的实质性要求。根据合同法鼓励交易的基本原则,不能仅因挂靠人使用其他单位名义和资质这一形式瑕疵就否定挂靠施工合同的效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)将建设工程施工合同无效限制在承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质、没有资质的实际施工人借用资质三种情形,没有将有资质的单位借用资质认定为无效合同,是正确的。此种情况,参考委托合同中隐名委托的规定,被挂靠人可以适时披露挂靠人身份,由挂靠人享有承包人在施工合同项下的权利,承担合同义务。挂靠人也可以向发包人主动公开挂靠的事实,主张行使承包人的权利。

当然,确认有资质的单位挂靠所签施工合同在民法意义上的有效性,并不能当然排除其行政法上的责任,二者属于不同范畴,不能混为一谈。挂靠承包工程,仍然违反了《建筑法》的现行规定。发现挂靠承包行为,建设行政主管部门完全可以依法追究挂靠人和被挂靠人的行政法律责任。

(四)有资质单位有偿挂靠。有资质单位有偿使用施工单位资质、名义承包工程情况下,挂靠协议的有偿性,使得学界对其定性存在争议,但是,其与有资质单位无偿挂靠承包,所产生的法律问题并无实质性区别,仅存在被挂靠人是否取得(或者说放弃)民事利益的问题。因此,对此种情况下,挂靠合同和施工合同效力的认定,同上述第3种情形,不再赘述。

③该《办法》 第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形为:(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

 ④包括个人及资质等级低的单位借用资质等级高的单位资质。

 ⑤《建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

⑥ 参见唐倩:“挂靠施工合同的效力分析”,载《法律适用》2019 年第 5 期,第89-90页。

 ⑦包括资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的情形。见前述《办法》第十条第(二)项的规定。

 ⑧参见黄世一:“建设工程合同纠纷中挂靠人直接向发包人主张工程款的路径”,载《现代商贸工业》2020年第11期,第172页。

⑨ 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

⑩ 同第3种情形。

三、挂靠承包合同结算问题


(一)管理费不受法律保护

如上所述,挂靠承包中的挂靠合同,不论无偿或者有偿,均属无效。无偿挂靠,不存在管理费等类似费用,自不待言。有偿挂靠合同中,往往约定挂靠人需要向被挂靠人支付“管理费”等类似费用。因挂靠行为的违法性,此类管理费属于非法所得,不受法律保护。被挂靠施工单位主张“管理费”等类似费用的,人民法院不应当支持。对于已经收取的管理费,人民法院或者有关行政主管部门可以根据《建筑法》第六十六条的规定予以没收。

(二)根据工程质量情况进行结算

1.对于无资质单位挂靠承包,因建设工程施工合同无效,未履行的,双方不得履行。对于挂靠所签建设工程施工合同已经实际履行的,应当根据无效合同的处理原则,结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)的相关规定,并根据工程施工质量是否合格,判断是否支持工程款的诉讼请求。对于工程质量合格的,人民法院可以参照施工合同约定判决支付工程价款;对于工程质量不合格的,支付工程价款的诉讼请求,人民法院不予支持。

2.对于有资质单位挂靠承包,如上所述,挂靠所签订的建设工程施工合同并非无效。合同价款应当根据施工质量情况,按照施工合同的约定结算并支付。

(三)工程结算主体的确定[11]

挂靠承包的复杂性在于,建设工程施工合同上约定的承包人与工程的实际承包人并不一致,二者之间难免存在利益纷争。在挂靠承包中,被挂靠人提供名义,形式上配合完善签约手续,与发包人直接签订合同的是挂靠人,通常是挂靠人提供的收款账户,发包人直接将工程价款付给挂靠人,被挂靠人扣留工程价款的可能不大。但是,不排除在特殊情况下,被挂靠施工单位持有施工合同,掌握工程验收、结算、收款等证据材料和便利条件。实践中,存在挂靠人与被挂靠人就工程款结算发生争议,各自分别向发包人主张工程款的情形。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)中仅规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的情形,并未涉及挂靠承包中实际施工人主张权利的问题。在实践中,是挂靠人直接向发包人主张工程款,还由被挂靠人向发包人主张工程款,然后向挂靠人交付,学界认识不一,众说纷纭。挂靠人与被挂靠人何者享有向发包人主张工程款的权利,在不同案件中法院的处理并不一致。最高人民法院在(2017)最高法民申3613号民事裁定书中认定,挂靠人无权突破合同相对性,直接向非合同相对方的发包人主张建设工程合同权利,除非挂靠人有证据证明自己与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系[12]。但在(2019)最高法民申652号再审案中又认为,实际施工人沈某借用某达公司资质承揽工程进行施工,根据《解释(一)》(老解释)的规定,沈某作为实际施工人有权直接起诉发包人主张权利,要求某达公司向其支付工程款。某达公司认为《解释(一)》(老解释)第26条中的“实际施工人”仅包括转包或违法分包人,而不含挂靠人,属于缩小司法解释适用范围的狭义理解,不符合最高院制定该条司法解释的原本意旨[13]

要做到同案同判,公正处理存在“挂靠”因素的复杂疑难施工合同纠纷,讨论挂靠承包模式下工程款权利的归属实属必要。笔者认为,挂靠承包的复杂性决定了对工程款归属应当具体情况具体分析。

1. 发包人签订合同时明知挂靠事实的情形下,缔约双方虽签订了书面的施工合同,但合同上载明的承包人虽然是被挂靠人,但并非真实,属于民法上的“虚伪意思表示”,其双方真实意思是在发包人与挂靠人间建立施工合同关系,也就是说,除了承包人名义不真实外,合同的其他内容都是发包人和挂靠人双方的真实意思。而且,合同签订后,实际上承包人的义务也是由挂靠人在履行,挂靠人投入了大量人工、材料、机械并组织施工,工程款实际是挂靠人实际施工活动所创造的,发包人和挂靠人之间形成事实上的施工承包合同关系。而被挂靠人仅仅出借名义和资质,对工程没有任何实质性投入和贡献。根据权利义务相统一理论以及《民法典》第一百四十六条的规定,合同承包人项下的权利也应归属于挂靠人。挂靠人可以被挂靠人名义向发包人主张工程款,也有权抛开被挂靠人,根据《民法典》第一百四十六条[14]的规定以自己名义向发包人主张。这里并不存在突破合同相对性的问题,因为,施工合同上的被挂靠人承包工程本身就是虚假的,合同当事双方是发包人和挂靠人(实际施工人)。

当然,在此情况下,工程款结算仍应考虑施工合同的效力问题。挂靠人满足相应施工资质要求的,按有效合同进行工程结算。若挂靠人不具备施工资质的,按无效施工合同的相关规定处理。具体见前述内容。

2.发包人签订合同时不知挂靠事实的情形下,发包人并无与挂靠人订立建设工程施工合同的真实意思,发包人与挂靠人之间不成立合同关系。因此,挂靠所订立的施工合同不论有效还是无效[15],其相应合同效力及法律后果的作用范围仅发生在发包人和被挂靠人之间,挂靠人的地位可视为被挂靠人委托的工作人员,履行的是职务行为,属于内部法律关系。此种情况下,应当遵循合同相对性原则,挂靠人无权直接突破合同向发包人主张工程款。被挂靠人从发包人处取得工程款后应当向挂靠人交付。如果挂靠人取得工程款后拒绝向挂靠人交付,挂靠人可以根据不当得利的规定向被挂靠人主张返还。若被挂靠人怠于向发包人主张权利,损害到挂靠人利益的,挂靠人可以根据《民法典》的规定行使代位权。


s[11] 鉴于在工程质量合格的情况下,都存在工程款支付问题,故此处不再区别建设工程施工合同效力。

 [12]参见最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定书。

[13] 参见黄世一:“建设工程合同纠纷中挂靠人直接向发包人主张工程款的路径”,载《现代商贸工业》2020年第11期,第174页。

[14] 《民法典》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”根据该条规定,被隐藏的是挂靠人与发包人之间的施工承包合同关系,挂靠人是实际承包人。

[15] 这里仍应结合挂靠人是否有相应承包资质,考察挂靠所订立施工合同的效力问题



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